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Company: Tribunal Superior do Trabalho

fls.

PROC. Nº TST-RR-473/2001-001-17-00.0

PROC. Nº TST-RR-473/2001-001-17-00.0

A C Ó R D Ã O
2ª Turma
GMRLP/aps/mme/jl

RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. “Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não se pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.” (§2º do art. 249 do Código de Processo civil).
HORAS IN ITINERE (alegação de violação aos artigos 5º, II, da Constituição Federal e 4º e 59 da Consolidação das Leis do Trabalho, contrariedade às Súmulas/TST n^os 90 e 324 e à Orientação Jurisprudencial nº 23 da SBDI-1 e divergência jurisprudencial). Não demonstrada a violação à literalidade de preceito constitucional ou de dispositivo de lei federal, ou a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, não há que se determinar o seguimento do recurso de revista com fundamento nas alíneas “a” e “c” do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista não conhecido.
ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO. A Lei nº 4.860/65 faz menção expressa a “servidores”, já que, na época de sua criação, as denominadas Companhias Docas, integrantes da administração pública indireta, prestavam serviços de carga e descarga nos portos. Atualmente, porém, mesmo nos portos organizados, atuam empresas e operadores portuários privados, já que a Companhia Docas passou a exercer apenas a autoridade portuária, concedendo a exploração de determinadas áreas por empresas ou por operadores portuários privados, por meio de licitação. Dessa forma, o que se depreende da referida lei, de interpretação estrita, por estabelecer condição benéfica, é que o adicional de risco portuário era devido apenas aos trabalhadores das Companhia Docas que executavam serviços típicos de carga e descarga, não sendo extensivos aos trabalhadores em portos privativos, tampouco em portos organizados, os quais ficam sujeitos ao regramento celetista no que se refere ao trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade.  Recurso de revista conhecido e provido. 
REFLEXOS DO ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO NAS HORAS EXTRAS. Prejudicado o exame do tema recursal em face do provimento do recurso no tema anterior para excluir da condenação o adicional de risco portuário e reflexos.
DESCONTOS FISCAIS - RESPONSABILIDADE. “É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541/1992, art. 46, e Provimento da CGJT nº 03/2005” (Súmula/TST nº 368, item II). Recurso de revista conhecido e provido.
JUROS E MULTA POR ATRASO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO TRABALHADOR - RESPONSABILIDADE (alegação de violação aos artigos 5º, II, da Constituição Federal, 46 da Lei nº 8.541/92, 128 do Código Tributário Nacional e 42 e 43 da Lei nº 8.212/91, contrariedade à Orientação Jurisprudencial da SBDI-I/TST nº 32 e divergência jurisprudencial).Não demonstrada a violação à literalidade de preceito constitucional ou de dispositivo de lei federal, ou a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, não há que se determinar o seguimento do recurso de revista com fundamento nas alíneas “a” e “c” do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista não conhecido.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. “Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família” (Súmula/TST nº 219). Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-473/2001-001-17-00.0, em que é Recorrente COMPANHIA VALE DO RIO DOCE - CVRD e Recorrido SEBASTIÃO GILSON DUTRA.

O Tribunal do Trabalho da 17ª Região, mediante o acórdão de fls. 502/507, deu parcial provimento ao recurso da reclamada para reduzir as horas extras para 15 minutos e 06 segundos diários. Deu parcial provimento ao recurso do reclamante para desautorizar os descontos fiscais, autorizar os descontos previdenciários parcialmente, mês a mês, pelo valor histórico, e deferir honorários advocatícios no percentual de 15%. 
Opostos embargos de declaração pela reclamada, às fls. 509/516, o Tribunal Regional, mediante o acórdão de fls. 519/521 negou-lhes provimento.
Inconformada, a reclamada interpõe recurso de revista, pelas razões de fls. 523/559, com amparo nas alíneas “a” e “c” do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Postula a reforma do decidido em relação aos seguintes temas: 1. Negativa de prestação jurisdicional, por violação aos artigos 5º, XXXV e LV, e 93, IX, Constituição Federal, 832 da Consolidação das Leis do Trabalho, 458 e 535 do Código de Processo Civil e por divergência jurisprudencial; 2. Horas “in itinere”, por violação aos artigos 5º, II, da Constituição Federal e 4º e 59 da Consolidação das Leis do Trabalho, por contrariedade às Súmulas/TST n^os 90 e 324 e à Orientação Jurisprudencial nº 23 da SBDI-1 e por divergência jurisprudencial; 3. Adicional de risco portuário, por violação aos artigos 5º, II, e 7º, XXVI, da Constituição Federal, e 1º, 2º, 14 e 19 da Lei nº 4.860/65 e por divergência jurisprudencial; 4. Reflexos do adicional de horas extras, por violação ao artigo 7º, §5º, da Lei nº 4.860/65 e por divergência jurisprudencial; 5. Imposto de renda, por violação aos artigos 46 da Lei nº 8.541/92 e 128 do Código Tributário Nacional, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial da SBDI-I/TST nº 32 (atualmente convertida na Súmula nº 368 do TST) e por divergência jurisprudencial; 6. Juros e multa por atraso no recolhimento de contribuição previdenciária do trabalhador - responsabilidade, por violação aos artigos 5º, II, da Constituição Federal, 46 da Lei nº 8.541/92, 128 do Código Tributário Nacional e 42 e 43 da Lei nº 8.212/91, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial da SBDI-I/TST nº 32 (atualmente convertida na Súmula nº 368 do TST) e por divergência jurisprudencial; 7. Honorários advocatícios, por violação ao artigo 14 da Lei nº 5584/70, por contrariedade às Súmulas/TST n^os 219 e 329 e por divergência jurisprudencial.
O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 562/563.
Contrarrazões às fls. 566/575.
Sem remessa dos autos à d. Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do artigo 83, § 2º, II, do Regimento Interno do TST.
É o relatório.

V O T O

Recurso tempestivo (acórdão publicado em 06/10/2003, conforme certidão de fls. 522, e protocolo às fls. 523, em 14/10/2003), regular a representação processual (fls. 493/495), preparo correto (depósito recursal às fls. 443 e 560 e custas às fls. 444), cabível e adequado, o que autoriza a apreciação dos seus pressupostos específicos de admissibilidade.

1 – NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
CONHECIMENTO
A reclamada sustenta que, não obstante a oposição de embargos de declaração, o Tribunal Regional manteve-se omisso na análise dos seguintes argumentos: 1) a inspeção judicial constatou que o tempo gasto no trajeto da Portaria de Camburi até a plataforma de baldeação (local de registro do cartão de ponto) é de 1’55’’, enquanto que o percurso restante da baldeação até o Edifício Hélio Ferraz é efetuado em 4’14’’; 2) o tempo gasto após o registro da frequência no terminal de baldeação já se encontra inserido na jornada contratual; 3) não esclareceu se o autor, no momento que ingressava na portaria da reclamada, encontrava-se executando ordens, ou, até mesmo, realizando tarefa, por deliberação do empregador; 4) a reclamada não proíbe que os empregados utilizem veículo próprio, carona ou se dirijam aos locais de trabalho a pé, não havendo qualquer imposição do uso do transporte fornecido pela reclamada, a ponto de se pleitear horas extras pelo tempo em que aguardava pela condução; 5) não houve manifestação expressa quanto aos artigos 5º, II, da Constituição Federal e 4º da Consolidação das Leis do Trabalho; 6) quanto ao adicional de horas extras, não houve manifestação acerca dos artigos 5º, II, da Constituição Federal e 4º e 59 da Consolidação das Leis do Trabalho; 7) quanto ao adicional de risco portuário, não houve manifestação acerca dos artigos 7º, XXXVI, e 8º, VI, da Constituição Federal, 1º, 2º, 14 e 19 da Lei nº 4.860/65 e 1º da Lei nº 8.036/93 e da Orientação Jurisprudencial nº 258 da SBDI-1; 8) quanto aos descontos fiscais e previdenciários, não houve manifestação quanto aos Provimentos 1/96 e 2/96 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, quanto aos artigos 5º, II e XXXVI, e 195 da Constituição Federal, 42 e 43 da Lei nº 8.212/91, 46 da lei nº 8.541/92, 128 do Código Tributário Nacional e quanto à Orientação Jurisprudencial nº 32 da SBDI-1; 9) quanto aos honorários advocatícios, não houve manifestação acerca da violação ao artigo 14 da Lei nº 5.584/70 e da contrariedade às Súmulas/TST n^os 219 e 329. Aponta violação aos artigos 5º, XXXV e LV, e 93, IX, da Constituição Federal, 458 e 535 do Código de Processo Civil e 832 e 897-A da Consolidação das Leis do Trabalho. Transcreve arestos. 
Ao tratar das horas “in itinere”, o Tribunal Regional deixou consignado:
“Com razão, em parte. 
A questão é bem conhecida desta Corte. Conforme decido nos autos do RO 3089/2000, cuja Relatora foi a Ex.^ma Juíza Maria Francisca dos Santos Lacerda, adoto o entendimento no sentido de que o empregador não pode exigir que o empregado vença distância superior a 2 KM ou tempo superior a 15 minutos. São razões de referida decisão: 
“Essa questão de pagamento de horas de trajeto desperta grandes discussões (agora não tão muitas), porque, na verdade, ambas as partes são favorecidas com o uso da condução da empresa. Mas, na verdade, a reclamada fornece a condução visando à produção, porque transporte aleatório, público, poderia causar dificuldades nos horários de pico de trânsito ou de afluxo de pessoas, de forma a prejudicar o trabalho. Então, se, de um lado, beneficia o empregado, de outro dá garantia à empresa de que, no horário que deseja, tem o empregado a seu serviço. Algum critério, entretanto, há de existir, e adoto o entendimento de que a empresa não pode obrigar o empregado a vencer distâncias maiores que 2 km para alcançar o local de trabalho. Assim, todas as vezes em que o trabalhador tiver que andar mais que 15 minutos, é devida a hora itinerante, se usa condução da empresa. Não interessa se era obrigado ou não, ou se poderia usar carro próprio ou não. O que interessa é que usava o ônibus da empresa” 
Pois bem. Pelo relatório de inspeção judicial (fls. 98-99), o obreiro deveria percorrer 4,2 km, entre a portaria de Camburi e o vestiário do porto, o que impõe o deferimento das horas extras, porque extrapola o critério acima estipulado. 
Observo, entretanto, que esse trajeto, no ônibus, é feito em 7min e 33 segundos (15min e 6seg ida e volta por dia). Então, não havendo lastro para a condenação em 20 minutos, como constou da r. sentença, se reduz as horas extras devidas a esse lapso temporal. 
Não procede, entretanto, o inconformismo quanto ao pagamento do tempo à disposição como horas extraordinárias, pois, se o tempo despendido no transporte fornecido pelo empregador, dentro de suas instalações, não está computado na jornada regulamentar, constitui jornada extraordinária e, assim, deve ser pago com o adicional pertinente, observados os reflexos devidos. 
Por último, destaco que essa decisão não importa em violação dos dispositivos constitucionais e legais, citados na contestação patronal. 
Provimento parcial, apenas para reduzir a quantidade de horas extras devidas”. (fls. 504)
Ao abordar a matéria relativa ao adicional portuário, assim dispôs:
“Quanto ao primeiro argumento, tem-se que a Lei n.º 4.860/65 não faz a restrição pretendida pela recorrente. Se o empregado trabalha em atividade similar à do portuário e sujeito aos mesmos riscos existentes no porto, não há razão lógica ou jurídica para ser excluído do direito ao adicional. 
Aliás, os portos privativos só passaram a existir após a edição de referido diploma legal, de modo que nem sequer poderia deles tratar.
Cumpre lembrar que esta Corte tem decidido reiteradamente a questão, apontando no sentido de que os empregados que atuam em terminais privativos estão sujeitos às mesmas condições daqueles que laboram em portos organizados e, portanto, fazem jus ao adicional de risco de 40% garantido pela Lei. 
No que concerne à segunda questão, consta do laudo pericial, à fl. 309, que o obreiro trabalhava na divisão SUPOT (Superintendência do Porto) da ré, estando exposto aos denominados ‘outros riscos porventura existentes’ a que alude o artigo 14, da Lei n.º 4.860/65, bem como o fato de que não se demonstrou documentalmente o fornecimento dos equipamentos de proteção ao reclamante a fim neutralizar o agente insalutífero ruído. 
Nego provimento”. (fls. 505)
Quanto aos descontos e aos honorários advocatícios, assim consignou:
“DESCONTOS LEGAIS 
Com razão o obreiro quanto à responsabilização da ré pelo pagamento do imposto de renda. 
Conforme muito bem colocou o professor JOSÉ PITAS, LTr 138/93, a aplicação do disposto no artigo 46, da Lei n.º 8541/92 deve observar a interpretação literal apenas no que tange às parcelas vincendas, eis que, fora desta hipótese, o infrator da Lei é que deve responder diretamente pelo encargo. A não ser assim, o trabalhador seria punido em razão do ilícito cometido pela empresa, uma vez que em várias oportunidades, se o pagamento ocorresse na época própria, estaria isento do pagamento. 
Assim, nos termos do disposto no artigo 8º, da CLT, combinado com 159, do Código Civil, deve o infrator responder pelo seu ato, ficando sob sua responsabilidade o recolhimento do imposto devido. 
Dou provimento, no particular. 
E no que concerne à previdência social, a empresa, nos termos da Lei n.º 8.212/93, não pode alegar omissão para se eximir do recolhimento, devendo, se não efetuou o recolhimento na época própria, ser responsabilizada pelo pagamento das contribuições. No entanto, as contribuições teriam sido efetuadas, mesmo havendo o pagamento na época própria. Assim, deve o reclamante arcar com o pagamento da contribuição previdenciária EM SEU VALOR HISTÓRICO, ficando a cargo da empresa o pagamento de juros, multa, etc. 
Assim, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao apelo para determinar a DEDUÇÃO do valor histórico da parcela inerente à contribuição previdenciária do empregado. 
2.3.3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS 
Com razão o obreiro quanto aos honorários advocatícios, pois cabíveis ante a sucumbência (artigo 20 do CPC) e por força dos artigos 1.º, I, e 22, da Lei n.º 8.906/94, em perfeita consonância com o artigo 133, da Constituição Federal. 
Arbitra-se em 15% (quinze por cento) do valor da condenação. 
Dou provimento”. (fls. 506/507)
Ao julgar os embargos de declaração opostos, o Tribunal Regional deixou expresso:
“Não há omissão alguma. Os argumentos arrazoados pelo embargante demonstram, tão somente, o seu inconformismo com o r. decisum, não tendo comprovado a ocorrência de qualquer das hipóteses do artigo 535 do CPC. Ressalte-se que, todas as matérias, foram apreciadas de forma clara e exauriente pelo v. acórdão.
Se o juízo de mérito emitido pela Corte, não agrada à parte, que avie o recurso próprio à obtenção da reforma do julgado, que, data venia, é diverso da estreita via dos embargos de declaração.” (fls. 520)
No que se refere às horas in itinere, o Tribunal Regional deixou expresso que adota o entendimento de que “a empresa não pode obrigar o empregado a vencer distâncias maiores que 2 km para alcançar o local de trabalho”, sendo que, “todas as vezes em que o trabalhador tiver que andar mais que 15 minutos, é devida a hora itinerante, se usa condução da empresa”. Asseverou, ainda, que, “Pelo relatório de inspeção judicial (fls. 98-99), o obreiro deveria percorrer 4,2 km, entre a portaria de Camburi e o vestiário do porto, o que impõe o deferimento das horas extras, porque extrapola o critério acima estipulado”, mas restrito aos 15 minutos e 6 segundos gastos para ida e volta. Argumentou que “Não interessa se era obrigado ou não, ou se poderia usar carro próprio ou não”, já que “O que interessa é que usava o ônibus da empresa”. Por fim, ressaltou que “Não procede, entretanto, o inconformismo quanto ao pagamento do tempo à disposição como horas extraordinárias, pois, se o tempo despendido no transporte fornecido pelo empregador, dentro de suas instalações, não está computado na jornada regulamentar, constitui jornada extraordinária e, assim, deve ser pago com o adicional pertinente, observados os reflexos devidos”. Assim, não há que se falar em omissão quanto a esta matéria.
Outrossim, no que diz respeito ao adicional de risco portuário, restou consignado que “a Lei n.º 4.860/65 não faz a restrição pretendida pela recorrente”, sendo que, “Se o empregado trabalha em atividade similar à do portuário e sujeito aos mesmos riscos existentes no porto, não há razão lógica ou jurídica para ser excluído do direito ao adicional”. Asseverou, ainda, que “os empregados que atuam em terminais privativos estão sujeitos às mesmas condições daqueles que laboram em portos organizados e, portanto, fazem jus ao adicional de risco de 40% garantido pela Lei”, concluindo que “o obreiro trabalhava na divisão SUPOT (Superintendência do Porto) da ré, estando exposto aos denominados ‘outros riscos porventura existentes’ a que alude o artigo 14, da Lei n.º 4.860/65, bem como o fato de que não se demonstrou documentalmente o fornecimento dos equipamentos de proteção ao reclamante a fim neutralizar o agente insalutífero ruído”. Não verifico, portanto, omissão em relação a este tema.
Quanto aos descontos fiscais, o Tribunal Regional asseverou que “a aplicação do disposto no artigo 46, da Lei n.º 8541/92 deve observar a interpretação literal apenas no que tange às parcelas vincendas, eis que, fora desta hipótese, o infrator da Lei é que deve responder diretamente pelo encargo”, já que, “A não ser assim, o trabalhador seria punido em razão do ilícito cometido pela empresa, uma vez que em várias oportunidades, se o pagamento ocorresse na época própria, estaria isento do pagamento”. No que diz respeito aos descontos previdenciários, asseverou que “a empresa, nos termos da Lei n.º 8.212/93, não pode alegar omissão para se eximir do recolhimento, devendo, se não efetuou o recolhimento na época própria, ser responsabilizada pelo pagamento das contribuições. No entanto, as contribuições teriam sido efetuadas, mesmo havendo o pagamento na época própria. Assim, deve o reclamante arcar com o pagamento da contribuição previdenciária EM SEU VALOR HISTÓRICO, ficando a cargo da empresa o pagamento de juros, multa, etc”.
Percebe-se, portanto, que as provas postas à disposição do julgador foram consideradas em sua integralidade, valorando as que poderiam gerar eficácia.
Cumpre observar que não mais vigora o sistema da prova legal, onde o valor das provas era tarifado. No sistema atual, é livre a apreciação e valoração das provas, bastando que o juiz atenda aos fatos e circunstâncias constantes dos autos e indique os motivos que lhe formaram o convencimento.
Ocorre que há de se mostrar omissa a decisão, mesmo após a provocação da manifestação por intermédio de embargos declaratórios, para que reste demonstrada a negativa de prestação jurisdicional ensejadora do conhecimento do recurso de revista. Exegese do disposto no art. 535, inciso II, do CPC.
Não há, pois, que se falar em afronta aos artigos 93, IX, da Constituição Federal, 832 da Consolidação das Leis do Trabalho e 458 do Código de Processo Civil.
Assinalo, outrossim, que o entendimento pacífico desta Corte, cristalizado na Orientação Jurisprudencial de nº 115 da Egrégia SBDI-1, é o de que somente ensejam conhecimento, quanto à preliminar de nulidade por negativa da prestação jurisdicional, as argüições de violação dos artigos 832 da Consolidação das Leis do Trabalho, 93, IX, da Constituição Federal e/ou 458 do Código de Processo Civil, conforme os seguintes precedentes: 
“RECURSO DE REVISTA OU DE EMBARGOS. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. (nova redação, DJ 20.04.05) O conhecimento do recurso de revista ou de embargos, quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, supõe indicação de violação do art. 832 da CLT, do art. 458 do CPC ou do art. 93, IX, da CF/88. EAIRR 201590/95, Ac. Julgado em 13. 10.97 (art. 93, IX, CF/88) Min. Cnéa Moreira Decisão unânime; E-RR 170168/95, Ac. 3411/97 DJ 29.08.97 (art. 458, CPC) Min. Vantuil Abdala Decisão por maioria; E-RR 41425/91, Ac. 0654/95 DJ 26.05.95 (art. 458, CPC) Min. Vantuil Abdala Decisão unânime.”
Dessa feita, os artigos 5º, XXXV e LV, da Constituição Federal, 535 do Código de Processo Civil e 897-A da Consolidação das Leis do Trabalho não se ajustam ao fim colimado.
Também não prospera a alegação de dissenso pretoriano, pois a negativa de prestação jurisdicional há de ser efetivamente demonstrada no caso concreto.
Porém, no que diz respeito aos honorários advocatícios, realmente o Tribunal Regional deixou de se manifestar acerca dos requisitos trazidos no artigo 14 da Lei nº 5.584/70 para a concessão de honorários advocatícios. É que, nos termos da Súmula/TST nº 219, “Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família”.
Nesse passo, cabia ao Tribunal Regional, ao reformar a sentença e dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante quanto aos honorários advocatícios, apreciar os requisitos exigidos para tanto.
Assim, conheço do recurso por ofensa ao artigo 93, IX, da Constituição Federal. Todavia, deixo de pronunciar a nulidade do acórdão regional, com fundamento no artigo 249, § 2º, do Código de Processo civil, por vislumbrar a possibilidade de decidir o mérito da questão de forma favorável à recorrente.
Não conheço.

2 - HORAS IN ITINERE
CONHECIMENTO
A reclamada sustenta que não se caracterizavam como horas in itinere os poucos minutos que antecediam e sucediam a jornada de trabalho, visto que o reclamante não se encontrava à disposição da empresa, e tampouco, o local de trabalho era de difícil acesso,  necessitando de transporte exclusivo fornecido pela empregadora. Aponta violação aos artigos 5º, II, da Constituição Federal e 4º e 59 da Consolidação das Leis do Trabalho, bem como contrariedade às Súmulas/TST n^os 90 e 324 e à Orientação Jurisprudencial nº 23 da SBDI-1. Transcreve arestos. 
Ao tratar das horas “in itinere”, o Tribunal Regional deixou consignado, in verbis:
“Com razão, em parte. 
A questão é bem conhecida desta Corte. Conforme decido nos autos do RO 3089/2000, cuja Relatora foi a Ex.^ma Juíza Maria Francisca dos Santos Lacerda, adoto o entendimento no sentido de que o empregador não pode exigir que o empregado vença distância superior a 2 KM ou tempo superior a 15 minutos. São razões de referida decisão: 
“Essa questão de pagamento de horas de trajeto desperta grandes discussões (agora não tão muitas), porque, na verdade, ambas as partes são favorecidas com o uso da condução da empresa. Mas, na verdade, a reclamada fornece a condução visando à produção, porque transporte aleatório, público, poderia causar dificuldades nos horários de pico de trânsito ou de afluxo de pessoas, de forma a prejudicar o trabalho. Então, se, de um lado, beneficia o empregado, de outro dá garantia à empresa de que, no horário que deseja, tem o empregado a seu serviço. Algum critério, entretanto, há de existir, e adoto o entendimento de que a empresa não pode obrigar o empregado a vencer distâncias maiores que 2 km para alcançar o local de trabalho. Assim, todas as vezes em que o trabalhador tiver que andar mais que 15 minutos, é devida a hora itinerante, se usa condução da empresa. Não interessa se era obrigado ou não, ou se poderia usar carro próprio ou não. O que interessa é que usava o ônibus da empresa” 
Pois bem. Pelo relatório de inspeção judicial (fls. 98-99), o obreiro deveria percorrer 4,2 km, entre a portaria de Camburi e o vestiário do porto, o que impõe o deferimento das horas extras, porque extrapola o critério acima estipulado. 
Observo, entretanto, que esse trajeto, no ônibus, é feito em 7min e 33 segundos (15min e 6seg ida e volta por dia). Então, não havendo lastro para a condenação em 20 minutos, como constou da r. sentença, se reduz as horas extras devidas a esse lapso temporal. 
Não procede, entretanto, o inconformismo quanto ao pagamento do tempo à disposição como horas extraordinárias, pois, se o tempo despendido no transporte fornecido pelo empregador, dentro de suas instalações, não está computado na jornada regulamentar, constitui jornada extraordinária e, assim, deve ser pago com o adicional pertinente, observados os reflexos devidos. 
Por último, destaco que essa decisão não importa em violação dos dispositivos constitucionais e legais, citados na contestação patronal. 
Provimento parcial, apenas para reduzir a quantidade de horas extras devidas”. (fls. 504)
Destarte, não prospera a alegação de violação à literalidade dos artigos 4º e 59 da Consolidação das Leis do Trabalho, eis que tais dispositivos, ao tratarem do tempo à disposição do empregador e da duração normal do trabalho, não guardam pertinência com a matéria debatida nos autos, qual seja, horas in itinere.
De outra parte, cumpre salientar que o princípio da legalidade insculpido no inciso II do artigo 5º da Constituição da República mostra-se como norma constitucional correspondente a princípio geral do nosso ordenamento jurídico, pelo que a violação ao preceito invocado não será direta e literal, como exige a alínea "c" do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, em face da subjetividade que cerca o seu conceito.
No particular, já decidiu o STF:
"É firme o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe recurso extraordinário quando a alegada ofensa à Constituição é reflexa ou indireta, porquanto, a prevalecer o entendimento contrário, toda a alegação de negativa de vigência de lei ou até de má-interpretação desta passa a ser ofensa a princípios constitucionais genéricos como o da reserva legal, o do devido processo legal ou o da ampla defesa, tornando-se, assim, o recurso extraordinário - ao contrário do que pretende a Constituição - meio de ataque à aplicação da legislação infraconstitucional (STF, AG-AI 146.611-2-RJ, Moreira Alves, Ac. 1ª T.)."
Por derradeiro, não prospera a alegação de divergência jurisprudencial, eis que as decisões transcritas às fls. 531/532 das razões de recurso de revista, bem como as Súmulas/TST n^os 90 e 324 e a Orientação Jurisprudencial nº 23 da SBDI-1 são inservíveis à demonstração do dissenso, porquanto inespecíficas: a primeira decisão e a Orientação Jurisprudencial nº 23 da SBDI-1, porque abordam a questão relativa aos minutos que antecedem e sucedem à jornada de trabalho, enquanto a situação dos autos é relativa às horas in itinere; a segunda decisão e as Súmulas/TST n^os 90 e 324, eis que abordam questões não debatidas nos autos, tais como a necessidade de demonstração de difícil acesso ou de ausência de transporte público regular. Aplicabilidade da Súmula/TST nº 296.
Não conheço.

3 – ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO
CONHECIMENTO
A reclamada sustenta que o reclamante não tem direito à percepção do adicional de risco portuário. Alega que a Lei nº 4.860/65 só abrange aqueles que trabalhadores em portos organizados e que sejam efetivamente portuários. Afirma que os empregados sempre receberam o adicional de insalubridade, no percentual estipulado no acordo coletivo, durante o período em que laborou nas áreas ali designadas, razão pela qual não podem pretender o recebimento do adicional em locais ou percentuais diversos do que restou pactuado. Aponta violação aos artigos 5º, II, e 7º, XXVI, da Constituição Federal, e 1º, 2º, 14 e 19 da Lei nº 4.860/65. Transcreve arestos.
O Tribunal Regional, ao tratar do tema, deixou consignado, in verbis:
“Insurge-se a reclamada em face da r. decisão de primeiro grau, que a condenou a pagar o adicional de risco portuário. 
Alega, em suma, que o obreiro não faz jus ao adicional porque era ferroviário e laborava a área que não se constituía em porto organizado, mas sim em terminal privativo, não lhe sendo aplicável, por isso, a Lei n.º 4.860/65 e, em segundo lugar, porque o reclamante recebia EPI’s, que neutralizavam os agentes insalutíferos. 
Sem razão. 
Quanto ao primeiro argumento, tem-se que a Lei n.º 4.860/65 não faz a restrição pretendida pela recorrente. Se o empregado trabalha em atividade similar à do portuário e sujeito aos mesmos riscos existentes no porto, não há razão lógica ou jurídica para ser excluído do direito ao adicional. 
Aliás, os portos privativos só passaram a existir após a edição de referido diploma legal, de modo que nem sequer poderia deles tratar.
Cumpre lembrar que esta Corte tem decidido reiteradamente a questão, apontando no sentido de que os empregados que atuam em terminais privativos estão sujeitos às mesmas condições daqueles que laboram em portos organizados e, portanto, fazem jus ao adicional de risco de 40% garantido pela Lei. 
No que concerne à segunda questão, consta do laudo pericial, à fl. 309, que o obreiro trabalhava na divisão SUPOT (Superintendência do Porto) da ré, estando exposto aos denominados ‘outros riscos porventura existentes’ a que alude o artigo 14, da Lei n.º 4.860/65, bem como o fato de que não se demonstrou documentalmente o fornecimento dos equipamentos de proteção ao reclamante a fim neutralizar o agente insalutífero ruído. 
Nego provimento”. (fls. 505)
Note-se que o Tribunal Regional asseverou que “o obreiro trabalhava na divisão SUPOT (Superintendência do Porto) da ré”, e que “os empregados que atuam em terminais privativos estão sujeitos às mesmas condições daqueles que laboram em portos organizados e, portanto, fazem jus ao adicional de risco de 40% garantido pela Lei”.
Entretanto, a conclusão perfilhada no acórdão recorrido discrepa do teor do segundo aresto colacionado às fls. 546 das razões de recurso de revista, originário da SBDI-1 desta Corte, publicado no DJ de 18/08/1980, a saber:
“ADICIONAL DE RISCO. PORTUÁRIOS. Os empregados não pertencentes à categoria dos portuários que prestam serviços em terminais privativos ficam sujeitos ao regramento celetista no que se refere ao trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade. O ART. 14 DA LEI Nº 4.860/65 TEM APLICABILIDADE RESTRITA A EMPREGADOS PORTUÁRIOS QUE PRESTAM SERVIÇO EM PORTO ORGANIZADO. Recurso de Revista provido. 
Assim, conheço do recurso de revista, por divergência jurisprudencial.

MÉRITO
O Tribunal Regional declarou que o adicional de risco previsto na Lei nº 4.760/65 é assegurado aos empregados de empresas que explorem os terminais privativos, sejam eles portuários ou não.
Ocorre que a Lei nº 4.860/65, que regula o regime de trabalho nos portos organizados, dispõe em seu artigo 14, verbis:
"Art. 14. A fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica instituído o 'adicional de riscos' de 40% (quarenta por cento) que incidirá sobre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aqueles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos".
Este dispositivo deve ser aplicado em observância ao previsto no artigo 19 do mesmo diploma legal, o qual consigna:
"As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração".
Note-se, portanto, que a referida lei faz menção expressa a “servidores”, já que, na época de sua criação, as denominadas Companhias Docas, integrantes da administração pública indireta, prestavam serviços de carga e descarga nos portos. Atualmente, porém, mesmo nos portos organizados, atuam empresas e operadores portuários privados, já que a Companhia Docas passou a exercer apenas a autoridade portuária, concedendo a exploração de determinadas áreas por empresas ou por operadores portuários privados, por meio de licitação. 
Dessa forma, o que se depreende da referida lei, de interpretação estrita, por estabelecer condição benéfica, é que o adicional de risco portuário era devido apenas aos trabalhadores das Companhia Docas que executavam serviços típicos de carga e descarga, não sendo extensivos aos trabalhadores em portos privativos, tampouco em portos organizados, os quais ficam sujeitos ao regramento celetista no que se refere ao trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade. 
Ante o exposto, dou provimento ao recurso para excluir da condenação o pagamento do adicional de risco portuário e reflexos. 

4 – REFLEXOS DO ADICIONAL NAS HORAS EXTRAS
CONHECIMENTO
A reclamada sustenta que, caso mantida a condenação do adicional, não deve este incidir sobre as horas extras. Aponta violação do artigo 7º, §5º, da Lei nº 4.860/65. Transcreve arestos. 
Prejudicado o exame do tema recursal em face do provimento do recurso no tema anterior para excluir da condenação o adicional de risco portuário e reflexos. 

5 – DESCONTOS FISCAIS – RESPONSABILIDADE 
CONHECIMENTO
A reclamada sustenta que cabe ao trabalhador arcar com o imposto de renda, competindo à empresa, tão-somente, a retenção na fonte, no momento do pagamento. Aponta violação aos artigos 46 da Lei nº 8.541/92 e 128 do Código Tributário Nacional, bem como contrariedade à Orientação Jurisprudencial da SBDI-I/TST nº 32 (convertida na Súmula nº 368 do TST). Transcreve arestos. 
O Tribunal Regional, ao tratar do tema, deixou consignado, in verbis:
“Com razão o obreiro quanto à responsabilização da ré pelo pagamento do imposto de renda. 
Conforme muito bem colocou o professor JOSÉ PITAS, LTr 138/93, a aplicação do disposto no artigo 46, da Lei n.º 8541/92 deve observar a interpretação literal apenas no que tange às parcelas vincendas, eis que, fora desta hipótese, o infrator da Lei é que deve responder diretamente pelo encargo. A não ser assim, o trabalhador seria punido em razão do ilícito cometido pela empresa, uma vez que em várias oportunidades, se o pagamento ocorresse na época própria, estaria isento do pagamento. 
Assim, nos termos do disposto no artigo 8º, da CLT, combinado com 159, do Código Civil, deve o infrator responder pelo seu ato, ficando sob sua responsabilidade o recolhimento do imposto devido. 
Dou provimento, no particular”. (fls. 506)
Note-se que o Tribunal Regional consignou que compete à reclamada o pagamento e recolhimento do imposto devido sobre o valor da condenação.
Nos termos do artigo 46 da Lei nº 8.541/92, é de se compreender que o imposto incidente sobre os rendimentos pagos, em execução de decisão judicial, será retido na fonte no momento em que esses rendimentos se tornarem disponíveis para o reclamante, sendo de responsabilidade do empregador o seu recolhimento (repasse ao Fisco) e não, o ônus de seu pagamento.
A matéria já não merece maiores debates no âmbito desta Corte, porquanto já pacificada por meio da Súmula nº 368, item II, a saber:
“É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos  fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei n.º 8.541/1992, art. 46 e Provimento da CGJT n.º 01/1996.” 
Ante o exposto, conheço do recurso por contrariedade ao item II da Súmula/TST nº 368.

MÉRITO
Como conseqüência lógica do conhecimento do recurso de revista, por contrariedade ao item II da Súmula/TST nº 368, dou-lhe provimento para reconhecer a responsabilidade do empregador tão-somente pelo recolhimento das contribuições fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final. 

6 – JUROS E MULTA POR ATRASO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO TRABALHADOR - RESPONSABILIDADE
CONHECIMENTO
A reclamada sustenta que cabe ao empregador e ao empregado o pagamento dos descontos previdenciários, devendo ser calculados e recolhidos pela empresa e deduzidos dos pagamentos correspondentes às condenações judiciais, sob o montante das verbas já atualizadas monetariamente. Aponta violação aos artigos 5º, II, da Constituição Federal, 46 da Lei nº 8.541/92, 128 do Código Tributário Nacional e 42 e 43 da Lei nº 8.212/91, bem como contrariedade à Orientação Jurisprudencial da SBDI-I/TST nº 32 (convertida na Súmula nº 368 do TST). Transcreve arestos. 
O Tribunal Regional, ao tratar do tema, deixou consignado, in verbis:
“E no que concerne à previdência social, a empresa, nos termos da Lei n.º 8.212/93, não pode alegar omissão para se eximir do recolhimento, devendo, se não efetuou o recolhimento na época própria, ser responsabilizada pelo pagamento das contribuições. No entanto, as contribuições teriam sido efetuadas, mesmo havendo o pagamento na época própria. Assim, deve o reclamante arcar com o pagamento da contribuição previdenciária EM SEU VALOR HISTÓRICO, ficando a cargo da empresa o pagamento de juros, multa, etc. 
Assim, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao apelo para determinar a DEDUÇÃO do valor histórico da parcela inerente à contribuição previdenciária do empregado”. (fls. 506)
Destarte, não prospera a alegação de violação à literalidade dos artigos 46 da Lei nº 8.541/92, 128 do Código Tributário Nacional e 42 e 43 da Lei nº 8.212/91, eis que tais dispositivos não abordam a responsabilidade pelo pagamento de eventuais juros e multa decorrente do não recolhimento oportuno das contribuições previdenciárias a cargo do empregado.
Ademais, note-se que o Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário do reclamante para restringir-lhe o recolhimento das parcelas previdenciárias que lhe cabem, atribuindo à reclamada o pagamento de juros e multa que eventualmente venham a decorrer de seu atraso. Assim, sequer é possível verificar condenação ao pagamento dos referidos juros e multa, eis que o Tribunal Regional tratou da questão em tese. Assim, a discussão acerca da responsabilidade pelo pagamento dos juros e multa, se ocorrer, o será na fase de execução.
Por derradeiro, não prospera a alegação de divergência jurisprudencial, eis que as decisões transcritas às fls. 551/555, bem como contrariedade a Orientação Jurisprudencial da SBDI-I/TST nº 32 (convertida na Súmula nº 368 do TST), são inservíveis à demonstração do dissenso. A de fls. 552, a teor da alínea “a” do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, porque proveniente de Turma desta Corte. As demais, porquanto inespecíficas: a de fls. 551/552, a de fls. 552/553 e a de fls. 554/555, porque abordam os descontos de imposto de renda, e não de contribuição previdenciária; as demais decisões e a Súmula/TST nº 368 porque não abordam a questão debatida nos autos, qual seja, a responsabilidade pelo pagamento de multa e juros em decorrência do atraso no recolhimento de contribuição previdenciária de responsabilidade do empregado. Aplicabilidade da Súmula/TST nº 296.
Não conheço.

7 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
CONHECIMENTO
A reclamada sustenta que não restaram plenamente atendidos os requisitos do artigo 14 da Lei nº 5.584/70, pelo que, indevidos os honorários advocatícios deferidos. Aponta violação ao artigo 14, da Lei nº 5.584/70, bem como contrariedade às Súmulas/TST nº 219 e 329. Transcreve arestos.
O Tribunal Regional, ao tratar do tema, deixou consignado, in verbis:
“Com razão o obreiro quanto aos honorários advocatícios, pois cabíveis ante a sucumbência (artigo 20 do CPC) e por força dos artigos 1.º, I, e 22, da Lei n.º 8.906/94, em perfeita consonância com o artigo 133, da Constituição Federal. 
Arbitra-se em 15% (quinze por cento) do valor da condenação. 
Dou provimento”. 
Ao que se verifica, o eg. TRT deferiu o pagamento dos honorários advocatícios apenas com base na sucumbência, a despeito da constatação do juízo de primeiro grau no sentido de que “Honorários advocatícios são indevidos, pois a assistência não é de sindicato de classe, conforme exigência da Lei 5584/70” (fls. 419). 
Assim, há que se reconhecer que restou contrariada a Súmula/TST nº 219, a saber:
“Súmula nº 219
I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. 
II -  É incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70.”
Assim, conheço do recurso de revista, por contrariedade à Súmula/TST nº 219.

MÉRITO
Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista, por contrariedade à Súmula/TST nº 219, dou-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento da verba honorária.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto ao tema “adicional de risco”, por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento do adicional de risco portuário e reflexos, restando prejudicada a análise do tema “reflexos do adicional portuário nas horas extras”. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto ao tema “descontos fiscais – responsabilidade”, por contrariedade à Súmula/TST nº 368, e, no mérito, dar-lhe provimento para reconhecer a responsabilidade do empregador tão-somente pelo recolhimento das contribuições fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista, quanto ao tema “honorários advocatícios”, por contrariedade à Súmula/TST nº 219, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento da verba honorária. Também por unanimidade, não conhecer dos demais temas.
Brasília, 24 de junho de 2009.

Renato de Lacerda Paiva
Ministro Relator

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